履约保函要注意什么事项

履约保函注意事项全解析

一、主体选择的谨慎性

1、保函申请人的考量

在选择作为保函申请人时，自身的资质和信誉至关重要。对于企业来说，要有良好的财务状况和履约能力。例如，企业应具备稳定的现金流，能够承担项目实施过程中的各项成本支出。如果是建筑企业，要拥有相应的建筑资质等级，并且在以往的项目中有较好的履约记录。像一些大型建筑项目，要求申请人有足够的人力、物力和技术资源，以确保能够按照合同要求完成项目。同时，申请人要避免出现违法违规行为，如在工程建设领域的挂靠或转包行为，这种行为不仅违反法律规定，还会使保函主体关系复杂化，带来无尽的法律风险 。

2、保函受益人（发包人）的选择

对于保函受益人，承包人在投标前需要多方搜集发包人的信息，做好投标前的尽职调查。要查看发包人是否有拖欠工程款的历史，是否存在无理索赔的情况等。例如，有些发包人可能由于自身资金链紧张，会通过恶意索赔来获取资金，承包人如果没有调查清楚就提供履约保函，就容易陷入被动。还要查看发包人在业界的信誉，如是否有良好的商业道德，是否按时支付供应商货款等。

3、保函担保人的确定

保函担保人可以是在国内注册的有资格的银行、担保公司、保险公司。适格的保函担保人能够提供规范的保函业务，尽到应有的审核义务。银行作为担保人时，其信誉度高，资金实力雄厚。不同银行可能有不同的保函业务流程和要求，一些大型国有银行在审核保函申请时，可能会对申请人的财务状况、项目可行性等进行严格审查。担保公司则可能在某些特定行业或领域有更的风险评估能力，它们会根据行业特点来评估项目风险。保险公司提供保函担保时，也会依据自身的风险评估体系来操作。

二、合同谈判中的权利主张

1、保函形式的协商

根据《招标投标法》相关规定，承包人应发包人要求提交履约保函是应该的，但承包人可以在保函形式方面与发包人进行协商。承包人可以选择有条件保函以保障自己的权益，且将条件明确约定在保函条款中。例如，在有条件保函中约定，发包人索赔时必须提供承包商违约的证明，担保人核实后才承担保证责任。这样可以避免发包人恶意索赔。如果发包人坚持让承包人提供无条件保函形式，则承包人可以要求发包人拿出合法依据或者要求发包人提供支付工程款担保。无条件保函即业主提供书面索赔时，担保人需先行承担保证责任，这种情况下承包人的风险较大，所以要通过其他方式来制衡发包人 。

2、保函内容的协商

在保函内容方面，承包人也有协商的空间。例如，可以争取将保函的有效期约定为闭口形式，具体可约定为竣工之日或监理工程师签发解除缺陷责任证书后的一个固定时间。这样可以明确保函的有效期，避免因有效期不明确带来的风险。索赔条款应约定发包人的书面索赔与担保人付款之间有一定的间隔时间，比如约定3 - 5个工作日的间隔，以使承包人有足够的时间与发包人谈判，将争端解决在担保人赔付之前。在征得发包人认可的基础上，履约保函的数额可随工程进度的完成而递减，担保人在保函该减额时应及时提醒承包人办理减额手续，一旦出现赔付，赔付的总金额不得超过担保额。还可以约定在监理工程师颁发工程移交证书后，发包人同意用维修保函来代替履约保函；发包人不得将保函转让给第三方等内容。

三、保函条款的有利选择

1、有效期条款

保函的有效期至关重要。履约保函有效期一般长是24个月 。工程履约保函的有效期应与卖方或承包商承担交货或竣工义务的期间相匹配，一般于基础交易合同生效之日生效。对于贸易履约保函，如果基础交易合同约定买方应先行申请开立信用证，卖方自收到信用证之日起负有交货义务，则保函应自该日起生效。保函通常约定于特定日期失效，或于买方或业主终验收合格之日失效。但在后一种情形下，由于存在延迟履行、瑕疵履行的可能，担保银行承担的风险相对较大。所以在确定有效期时，要综合考虑项目的实际情况，尽量选择对自己有利的方式来约定。例如，如果是建筑项目，可以根据工程预计的竣工日期加上一定的验收和整改期限来确定保函的有效期，同时避免出现有效期过短导致项目未完成保函就失效的情况。

2、金额条款

履约保函的金额通常为基础交易合同金额的5% - 10% 。在确定保函金额时，要根据项目的风险程度、自身的履约能力等因素进行考虑。如果项目风险较低，自身履约能力强，可以争取较低的保函金额比例。同时，对于工程履约保函，还应约定减额条款，担保责任金额随着工程量的增加而相应减少。例如，在建筑工程中，可以按照工程进度的完成比例来相应减少保函金额，当工程完成到50%时，保函金额也相应减少到初始金额的50%左右，这样可以降低承包人的风险，也能反映出项目的实际担保需求。

3、索赔条款

索赔条款直接关系到保函的赔付风险。如前所述，要约定发包人的书面索赔与担保人付款之间有一定的间隔时间。此外，索赔的条件应该明确，除了发包人提供承包商违约的证明外，还可以约定需要第三方机构（如工程监理方、质量检测机构等）的证明等条件。例如，在建筑工程中，如果发包人索赔承包商工程质量不合格，除了发包人自己的检测报告外，还要求有工程监理方签字确认的工程质量问题报告，这样可以避免发包人仅凭主观判断进行恶意索赔。